Een e-book kan je niet zomaar doorverkopen

De website www.tomkabinet.nl - een online platform voor het kopen en verkopen van tweedehands e-books - hield ermee op toen het Hof van Justitie oordeelde dat de toestemming van de auteur of rechthebbende nodig is voor het doorverkopen van tweedehands e-books. Een korte analyse.

1. Wat deed Tom Kabinet?

1.1. Platform voor het kopen en 'verkopen' van e-books

Op het Nederlands online platform Tom Kabinet konden leden tweedehands e-books kopen en ‘verkopen’. De werking van Tom Kabinet werd door de jaren heen verschillende keren gewijzigd. Op het moment van de klacht van twee belangenverenigingen van Nederlandse uitgevers bestond de collectie van Tom Kabinet uit e-books die door Tom Kabinet werden aangekocht en e-books die door leden werden ‘verkocht’.

De ‘verkoop’ werd volgens de algemene voorwaarden echter beschouwd als een schenking aan een ander lid. In ruil voor deze schenking kreeg de schenker credits van Tom Kabinet waarmee e-books konden worden gekocht. Deze e-books konden later opnieuw worden ingeruild voor credits. Leden konden op voorhand controleren hoeveel credits een bepaald e-book waard was. Credits konden ook worden aangekocht met geld.

1.2. Bemiddeling bij de schenking en beloning met credits

Volgens de algemene voorwaarden bemiddelde Tom Kabinet bij de schenking van e-books tussen leden. De algemene voorwaarden van Tom Kabinet stelden inderdaad dat Tom Kabinet geen partij werd bij de overeenkomst tussen twee leden:

"De Website is een club waar leden (“Leden”, “Lid”, ook wel “u”) elektronische boeken (“E-book(s)”) kunnen kopen en schenken. Daarmee komt een overeenkomst tot stand tussen het schenkende Lid en het kopende Lid. Hoewel Tom Kabinet geen partij is bij deze overeenkomst, bemiddelt hij wel bij de totstandkoming van deze overeenkomst en worden de gebruikte uitgangspunten voor de totstandkoming en uitvoering van deze overeenkomst in deze algemene gebruiksvoorwaarden (“Gebruiksvoorwaarden”) geregeld."

Aangezien het om een schenking tussen twee leden gaat, zou er o.i. sprake moeten zijn van een schenker en een begunstigde, in plaats van een schenker en een koper. Het is ons niet duidelijk hoe het ene lid kan worden beschouwd als een schenker en het andere lid als een koper terwijl het om dezelfde overeenkomst gaat. Het antwoord op deze bedenking is echter niet relevant voor het beantwoorden van de auteursrechtelijke vraag (zie verder).

1.3. Schenkingsvoorwaarden van Tom Kabinet

Los van de vraag of het hier daadwerkelijk om een schenking gaat, stelde Tom Kabinet enkele voorwaarden aan de schenking:

• Het e-book moest legaal zijn aangekocht.
• Het e-book moest in het EPUB-formaat zijn.
• DRM-beveiligde e-books werden niet aanvaard, dus e-books van Apple en Amazon werden uitgesloten.
• Schenkers moesten uitdrukkelijk verklaren dat ze geen kopie zouden bijhouden van het e-book dat ze schonken. De algemene voorwaarden bepaalden hierover het volgende:

“Tom Kabinet gaat er nadrukkelijk vanuit dat een Lid dat een E-book aanbiedt, schenkt of verkoopt via zijn Website, daar geen kopie van achterhoudt. Het Lid verklaart en staat er voor in dat het E-book wordt gewist nadat hij het aangeboden, geschonken of verkocht heeft en dat het E-book dus niet meer op zijn computer, laptop, tablet, e-reader, telefoon of andere elektronische devices staat. Het Lid dat een E-book koopt via de website van Tom Kabinet wordt na aanschaf de nieuwe rechtmatige eigenaar en verkrijger van het exemplaar van het E-book.”

2. Kan het doorverkopen van e-books juridisch?

2.1. Wat zegt Tom Kabinet zelf?

Het platform van Tom Kabinet was juridisch gebaseerd op de auteursrechtelijke regel van uitputting.

In principe heeft de auteur of rechthebbende het distributierecht, namelijk het recht om elke vorm van distributie toe te staan of te verbieden. Het distributierecht is echter ‘uitgeput’ na de eerste verkoop of andere eigendomsoverdracht van een werk (in dit geval het e-book) door de auteur of rechthebbende in de Europese Unie. In dat geval kan de auteur of rechthebbende de latere (tweedehands)verkoop niet verbieden.

De algemene voorwaarden van Tom Kabinet bepaalden hierover het volgende:

“Nieuwe E-books worden door o.a. webshops en uitgevers online (elders) aangeboden en kunnen door kopers na betaling worden gedownload. Zij downloaden dan met toestemming van de rechthebbende(n) (de auteur en eventuele overige rechthebbenden) een kopie van het E-book. Tom Kabinet gaat er - naar analogie van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over standaard software - van uit dat de rechthebbende na de verkoop van deze eerste kopie van een E-book niet het recht heeft de verdere distributie van die kopie binnen de Europese Unie te verbieden. Naar analogie van rechtspraak van de Hoge Raad over standaardsoftware gaat Tom Kabinet er daarnaast van uit dat de verkoop van een E-book ook in juridische zin is aan te merken als een koopovereenkomst. Met andere woorden: Tom Kabinet gaat ervan uit dat een eenmaal “legaal” gekocht E-book mag worden doorverkocht of geschonken, zonder toestemming van de rechthebbende op dat E-book. Daar wordt echter wel een voorwaarde aan gesteld. De verkoper van een E-book moet bij de verkoop iedere eigen kopie van het E-book onbruikbaar maken of wissen. Er mag dus van het betreffende exemplaar maar 1 kopie in omloop zijn."

2.2. HvJ 2012: doorverkopen van software is toegestaan

In 2012 oordeelde het Hof van Justitie al dat deze regel van uitputting van toepassing was op tweedehands software. Dat betekent concreet dat een officiële aangekochte kopie van een computerprogramma mag worden doorverkocht zonder toestemming van de auteur of rechthebbende (arrest UsedSoft) als:

• het gebruikersrecht op het computerprogramma onbeperkt is in de tijd, en
• het is aangekocht tegen een vergoeding die overeenstemt met de economische waarde van de kopie. Of de kopie online kan verkregen worden of op een materiële drager is daarbij niet relevant.

In 2016 oordeelde het Hof van Justitie echter dat dit niet geldt voor een zelfgemaakte reservekopie. Die mag niet zomaar worden doorverkocht zonder toestemming van de auteur of rechthebbende (arrest Ranks).

Over beide arresten hebben wij in het verleden al geschreven op onze blog:

• Klik hier voor de bespreking van arrest UsedSoft (over doorverkoop van software).
• Klik hier voor de bespreking van arrest Ranks (over doorverkoop van een reservekopie van software).

2.3. HvJ 2019: doorverkopen van e-books is niet zomaar toegelaten

2.3.1. Klacht van uitgevers

Twee belangenverenigingen van Nederlandse uitgevers waren van mening dat het platform van Tom Kabinet de rechten van auteurs en rechthebbenden schond. Reeds in onze blog uit 2012 hadden we bedenkingen over de toepasselijkheid op e-books. Deze open vraag werd ondertussen beantwoord door het Hof van Justitie in het arrest Tom Kabinet.

2.3.2. Geen distributiehandeling, dus geen uitputting

Het Hof van Justitie moest zich uitspreken over de vraag of het via een downloadlink tegen betaling ter beschikking stellen van een e-book om het voor een onbeperkte tijd te gebruiken onder het distributierecht valt. In dat geval zou de regel van uitputting van toepassing zijn en kan de auteur of rechthebbende zich niet verzetten tegen een tweedehandsverkoop van het e-book.

De Grote kamer van het Hof oordeelde echter dat dit geen distributiehandeling is, maar wel een mededeling aan het publiek. Bijgevolg is de regel van uitputting niet van toepassing en kan de auteur of rechthebbende zich wel verzetten tegen een latere tweedehandsverkoop. De toestemming van de auteur of rechthebbende is immers noodzakelijk.

2.3.3. Hoe kwam het hof tot dit besluit?

1) De regel van uitputting is enkel bedoeld voor tastbare kopieën.

Volgens het Hof van Justitie blijkt uit de context, doelstellingen en ontstaansgeschiedenis van de infosocrichtlijn dat de regel van uitputting voorbehouden is aan de verspreiding van tastbare kopieën, zoals papieren boeken. Ook het WIPO-verdrag inzake auteursrecht van 1996 dat aan de basis ligt van de infosocrichtlijn wijst in die richting.

2) Een papieren boek en een e-book zijn niet economisch gelijkwaardig (door slijtage).

In het arrest UsedSoft oordeelde het Hof van Justitie dat computerprogramma’s op een materiële drager of via een download economisch gelijkwaardig zijn. Het Hof oordeelde dat dit niet geldt voor een boek op een materiële (papieren) drager en een e-book, omdat een papieren boek na verloop van tijd verslijt. Het papieren boek verliest dus zijn waarde, maar een e-book niet.

De belangen van de auteur, zoals het recht op een passende vergoeding, zouden kunnen worden geschaad bij tweedehandsverkoop van e-books aan een fractie van de prijs, terwijl het e-book vanuit het perspectief van de lezer nog steeds nieuw is. Een computerprogramma veroudert daarentegen sneller dan een e-book. Beide situaties zijn dus niet volledig met elkaar te vergelijken. Dit terwijl de doelstelling van de infosocrichtlijn net is om een hoog beschermingsniveau aan auteurs te bieden, oordeelde het Hof van Justitie.

3) Het aanbieden van een e-book op een website is een ‘mededeling aan het publiek’.

Het begrip ‘mededeling aan het publiek’ bestaat uit twee cumulatieve elementen, namelijk (1) een handeling van mededeling en dit (2) aan een publiek. Door het aanbieden van een e-book op een openbaar toegankelijke website aan een achtereenvolgens onbepaald aantal potentiële ontvangers zijn beide elementen vervuld, oordeelde het Hof van Justitie. Het is voor het begrip ‘mededeling aan het publiek’ immers niet vereist dat het e-book effectief werd gedownload.

Bovendien gaat het om een mededeling aan een ‘nieuw’ publiek. De Nederlandse uitgevers stelden dat de gebruikerslicentie meestal bepaalt dat het e-book enkel op de eigen apparatuur mag worden gelezen. De leden van Tom Kabinet vormden dus een ‘nieuw’ publiek, want zij werden oorspronkelijk niet in aanmerking genomen door de auteur of rechthebbende.

3. Verwachtingen voor de toekomst

3.1. Het e-book onder druk?

Na het arrest van het Hof van Justitie gaf Tom Kabinet er de brui aan zoals hierboven al vermeld. Het doorverkopen van een gedownload tweedehands e-book is door het arrest immers enkel nog mogelijk mits de toestemming van de auteur of rechthebbende. Dit maakt het doorverkopen van gedownloade e-books quasi onmogelijk. Het is ons echter niet helemaal duidelijk welke regels van toepassing zouden zijn op een e-book op een materiële drager zoals een cd-rom. Hoewel deze vraag zich in de praktijk wellicht niet zal stellen door de dalende populariteit van de cd-rom, bestaat de kans dat een e-book op cd-rom wel word beschouwd als een computerprogramma waarop de regel van uitputting van toepassing zou zijn.

Gelukkig zijn er ook nog andere alternatieven voor het downloaden van e-books. Alternatieven zoals het papieren boek, een abonnementsformule of het uitlenen van e-books lijken immers buiten schot te blijven in het arrest Tom Kabinet. Deze alternatieven hebben elk hun voordelen:

• Papieren boek: hoewel sommigen verkiezen om een boek te ‘hebben’ of op papier te lezen in plaats van met een e-reader, heeft het papieren boek ook als voordeel dat het kan worden doorverkocht zonder de toestemming van de auteur of rechthebbende.
• Abonnementsformule: bij een abonnementsformule krijgt de gebruiker toegang tot een collectie e-books voor een maandelijkse abonnementsvergoeding, naar analogie van het streamen van films en series (het gekende Netflix-model). Het voordeel van de abonnementsformule is dat het meestal financieel voordeliger is voor de echte boekenwurmen, mits de aangeboden collectie e-books hen interesseert.
• Openbare bibliotheek: Nederlandstalige e-books kunnen ook worden uitgeleend bij de openbare bibliotheken die deelnemen aan het gemeenschappelijk uitleenplatform voor e-books. Een filmstreamingsdienst via de openbare bibliotheken wordt voorlopig nog onderzocht.

3.2. Hoe zit het met het doorverkopen van gedownloade videogames?

Voorlopig is het nog een open vraag of videogames onder de regeling voor computerprogramma’s vallen of niet.

De Franse consumentenorganisatie UFC-Que Choisir sleepte Valve Corporation, de aanbieder van het online gameplatform Steam, voor de Parijse rechtbank van eerste aanleg. De consumentenorganisatie was van mening dat bepaalde clausules uit de algemene voorwaarden van het gameplatform onrechtmatig waren. De algemene voorwaarden bepaalden, onder meer, dat videogames gedownload via Steam niet mochten worden doorverkocht.

De Parijse rechtbank van eerste aanleg gaf de consumentenorganisatie gelijk en oordeelde dat die clausule onrechtmatig was. Volgens de rechtbank was de regel van uitputting van toepassing op videogames. Valve Corporation tekende hoger beroep aan bij het Parijse hof van beroep dat zich nog over de zaak moet uitspreken. Wordt vervolgd.

Heeft u nog vragen als auteur, rechthebbende of gebruiker over uw rechten? Contacteer Timelex.