Rendre accessible en ligne le patrimoine dormant : introduction aux œuvres indisponibles dans le commerce comme solution

De nombreuses institutions du patrimoine culturel conservent de précieuses collections du XXᵉ siècle, telles que des affiches, programmes, photographies de presse, brochures, publications locales, lettres ou catalogues. Les préserver constitue une première étape, mais les rendre accessibles au public en est une autre. Les droits d’auteur subsistent souvent encore, alors même que l’œuvre n’est plus disponible commercialement et que les titulaires de droits concernés sont fragmentés ou difficiles à identifier. Dès lors, obtenir une autorisation individuelle pour chaque œuvre s’avère fréquemment impraticable. 

Le cadre juridique applicable aux œuvres indisponibles dans le commerce (out-of-commerce works, OOC) a précisément été conçu pour répondre à cette problématique. Il permet aux institutions du patrimoine culturel de rendre accessibles au public, à grande échelle et sous forme numérique, des œuvres qui ne sont plus exploitées commercialement, tout en préservant les intérêts des titulaires de droits. Nous exposons ci-dessous les éléments essentiels de ce régime ainsi que la manière dont les institutions du patrimoine culturel peuvent en faire usage de manière responsable. 

Pourquoi l’accès et la réutilisation du matériel patrimonial se heurtent souvent à des obstacles 

Les institutions du patrimoine culturel ne se limitent pas à conserver des collections. Elles cherchent également à les rendre activement accessibles au public, tant en ligne qu’hors ligne. Cela peut inclure la numérisation en vue de leur mise à disposition sur des plateformes ou des bases de données en ligne, leur réutilisation dans des projets de recherche ou éducatifs, leur utilisation dans des expositions (avec la présentation d’images ou d’extraits audiovisuels), des campagnes d’information ou encore le partage de ce matériel avec des partenaires tels que des écoles, des médiathèques ou d’autres acteurs culturels. 

C’est précisément à ce stade que surgissent souvent des difficultés, en particulier pour les œuvres du XXᵉ siècle qui ne sont pas encore entrées dans le domaine public : 

• le droit d’auteur continue généralement de s’appliquer, même lorsque l’œuvre n’est plus commercialisée nulle part ; 
• les titulaires de droits sont souvent difficiles à identifier et/ou fragmentés, par exemple lorsque plusieurs héritiers, éditeurs ou photographes peuvent être concernés ; 
• la gestion des droits œuvre par œuvre est coûteuse, lente et incertaine, ce qui dissuade les institutions du patrimoine culturel d’entreprendre ces démarches. 

En conséquence, des éléments précieux du patrimoine culturel demeurent souvent inexploités ou ne peuvent être diffusés que de manière limitée, malgré un intérêt manifeste du public et de la recherche. Cette situation entrave non seulement les projets de numérisation, mais également des formes plus larges d’accès et de réutilisation. C’est pourquoi un mécanisme évolutif et applicable à grande échelle, tel que le régime OOC, constitue une solution pertinente. 

Des œuvres orphelines à un régime plus opérationnel pour les OOC 

Par le passé, la directive 2012/28/UE relative à certaines utilisations autorisées des œuvres orphelines visait déjà à répondre partiellement à ce défi. À l’instar du régime OOC, le régime des œuvres orphelines concerne des œuvres qui sont vraisemblablement encore protégées par le droit d’auteur ou par des droits voisins. La différence réside dans le fait que, dans le cas des œuvres orphelines, le titulaire de droits est inconnu ou ne peut être localisé, par exemple parce qu’il serait nécessaire d’identifier et de retrouver des héritiers ou parce qu’un éditeur n’existe plus. Dans la pratique la mise en œuvre de cette exception s’est toutefois révélée lourde et d’une utilité pratique limitée. En réponse à ces difficultés, un régime plus large applicable aux œuvres indisponibles dans le commerce a été introduit en 2019 par la directive DSM, à savoir la directive (UE) 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique. La Belgique a transposé cette directive par la loi du 19 juin 2022.

Les institutions du patrimoine culturel et la finalité non commerciale 

Le régime OOC ne peut être invoqué que par des institutions du patrimoine culturel et uniquement à des fins non commerciales. Prenons par exemple les bibliothèques accessibles au public, les musées, les archives, ainsi que les institutions responsables du patrimoine cinématographique ou audiovisuel. 

Qu’est-ce qu’une OOC? 

Une œuvre est considérée comme indisponible dans le commerce lorsqu’elle n’est pas (ou plus) accessible commercialement par les canaux de distribution habituels. Cela peut concerner des œuvres qui ont été commercialisées par le passé mais ne le sont plus, ainsi que des œuvres qui, par leur nature, n’ont jamais été destinées à une exploitation commerciale. Par exemple : 

• une publication locale datant des années 1970 qui n’est plus vendue nulle part ; 
• une série d’affiches relatives à des événements culturels datant des années 1960 à 1990 ; 
• des programmes d’un théâtre ou une salle de concert ; 
• d’anciennes photographies de presse qui n’ont jamais été republiées. 

Il convient de souligner que l’indisponibilité dans le commerce ne signifie pas simplement que l’œuvre est difficile à trouver ou indisponible sur une boutique en ligne donnée. La question pertinente est de savoir si l’œuvre demeure raisonnablement disponible dans le commerce, par exemple via des plateformes mainstream (grand public), des rééditions, des e-books (livres électroniques), des services d’impression à la demande (print-on-demand) ou un marché actif de licences. 

La qualification d’œuvre indisponible dans le commerce suppose un effort raisonnable et effectué de bonne foi pour vérifier la disponibilité commerciale sur les canaux de distribution habituels. Il s’agit donc d’une obligation de bonne foi et de moyens raisonnables, et non d’une obligation de certitude absolue. La directive prévoit également que cette appréciation doit rester proportionnée. Les institutions ne sont pas tenues d’entreprendre des investigations répétées ou excessivement lourdes là où cela n’a guère de sens. 

Si, à l’issue d’une telle appréciation raisonnable, l’œuvre ne s’avère pas disponible sur les canaux commerciaux habituels, elle peut être considérée comme indisponible dans le commerce. Cela est indépendant du fait que le droit d’auteur peut encore subsister. 

La solution des OOC: deux voies, un même objectif 

Première voie : une licence collective 

Le régime des œuvres indisponibles dans le commerce fonctionne selon un mécanisme en cascade. Une institution du patrimoine culturel doit d’abord vérifier si un organisme de gestion collective représentatif a été désigné pour la catégorie d’œuvres ou de droits concernée. Si tel est le cas, le point de départ consiste à conclure un accord de licence collective. Un tel accord peut porter sur le répertoire concerné, par exemple pour certaines catégories de publications ou de contenus audiovisuels. 

En Belgique, cette organisation de gestion collective doit être désignée par arrêté royal. En attendant, la procédure d’exception ci-dessous est la méthode applicable. 

La force de ce mécanisme de licence collective réside dans son effet étendu et dans la sécurité juridique qui en découle. En d’autres termes, la licence est réputée, par effet de la loi, couvrir non seulement les titulaires de droits représentés par l’organisme de gestion collective concerné, mais également les titulaires de droits qui n’ont pas cédé leurs droits à cet organisme de gestion. Ce système permet ainsi d’établir un cadre clair, assorti de modalités déterminées concernant la rémunération et la durée de la licence. 

Deuxième voie : une exception légale en l’absence de licence collective 

Lorsqu’aucun organisme de gestion collective représentatif n’a été désigné pour les droits ou les œuvres concernés, une institution du patrimoine culturel peut se prévaloir de l’exception légale relative aux OOC. Le mécanisme en cascade doit néanmoins être respecté. Autrement dit, l’institution doit d’abord vérifier si un organisme représentatif a effectivement été désigné et si une licence collective est donc disponible. Ce n’est qu’en l’absence d’une telle désignation que l’institution peut se prévaloir de l’exception. Celle-ci n’est pas conçue comme un mécanisme de repli dans l’hypothèse où aucun accord n’a été trouvé avec l’organisme de gestion désigné. 

Dans le cadre de cette exception : 

• les œuvres doivent être mises à disposition sur un site internet à finalité non commerciale ; 
• le nom de l’auteur ainsi que celui de tout autre titulaire de droits identifiable doivent être mentionnés à côté de l’œuvre, sauf si cela s’avère impossible. 

Dans le cadre de cette exception, les possibilités pour l’institution du patrimoine culturel sont limités à la reproduction et à la communication au public (c’est-à-dire, la mise à disposition en ligne). L’exception permet donc la numérisation de masse lorsque l’octroi de licences n’est pas réalisable en pratique, mais non dans les situations où l’octroi de licences est possible en principe et où la seule difficulté réside dans l’absence d’accord avec l’organisme de gestion collective représentatif.

Transparence et droit d’opposition (opt-out) comme garanties fondamentales 

L’essence même du régime des OOC réside dans le fait qu’il ne s’agisse pas d’une « porte dérobée ». Il comporte des garanties destinées à rendre le système à la fois opérationnel et contrôlable pour les titulaires de droits, tout en assurant un équilibre entre les différents acteurs concernés. Deux garanties sont centrales. 

Valeur fondamentale n°1: la transparence 

Le régime impose une publicité préalable par l’intermédiaire du portail de l’EUIPO, accompagnée d’un délai d’attente de six mois avant la mise à disposition du public. Cette publication doit permettre aux titulaires de droits de vérifier (i) quelles œuvres sont concernées et (ii) de quelle manière ils peuvent les exclure en exerçant leur droit d’opposition (opt-out). 

Valeur fondamentale n°2: la possibilité d’exclusion demeure à tout moment 

Tant dans le cadre de la voie de la licence collective que dans celui de l’exception légale, les titulaires de droits peuvent exclure leurs œuvres, soit de manière générale, soit au cas par cas, voire pour certaines formes d’utilisation spécifiques. L’exercice du droit d’opposition doit être accessible via le portail de l’EUIPO et il doit également être possible de l’adresser directement à l’institution du patrimoine culturel concernée. Dès lors que l’institution (ou l’organisme de gestion collective représentatif) a connaissance de l’exercice d’un opt-out, l’utilisation de l’œuvre doit cesser. Lorsqu’une œuvre comporte plusieurs titulaires de droits, l’opposition d’un seul d’entre eux suffit pour que l’utilisation soit interrompue. 

En pratique, cette exigence est mise en œuvre au moyen d’une procédure claire de notification et retrait (notice-and-takedown) au niveau de l’institution du patrimoine culturel. Cela permet de traiter les demandes dans un délai raisonnable. Il est également recommandé de mettre en place un point de contact accessible ainsi qu’un mécanisme simple permettant aux auteurs et autres titulaires de droits de se faire connaitre.

En résumé, le régime des OOC vise à permettre un accès à grande échelle aux collections tout en tenant dûment compte des intérêts des institutions du patrimoine culturel et de ceux des titulaires de droits. 

Points clés à retenir 

Le régime OOC offre aux institutions du patrimoine culturel un cadre pratique et évolutif leur permettant de rendre accessibles en ligne des matériaux historiques qui ne sont plus disponibles dans le commerce. Et surtout, sans exiger une gestion irréaliste des droits œuvre par œuvre et indépendamment de tout droit d'auteur en vigueur. Les collections peuvent ainsi être mises à disposition de manière responsable, dans le respect des titulaires de droit. En effet, les institutions s’appuient, dans la mesure du possible, à une licence collective ou, à défaut, à une exception légale combinée à des mécanismes de transparence, à la publicité via l'EUIPO et à un mécanisme d'opt-out solide. 

Le prochain arrêté royal devrait prévoir des mesures d’exécution concrètes du régime OOC en Belgique. Restez attentifs à notre analyse de ces aspects pratiques lorsque l’arrêté royal sera publié ! 

Vous avez un projet spécifique en tête ou des questions concernant l’application pratique du régime des œuvres indisponibles dans le commerce (OOC) ? N’hésitez pas à contacter l’équipe de Timelex. Nous serons ravis de partager notre expertise et de vous accompagner de manière pragmatique dans ce processus.